相反，一些事实上已经获得美国国会批准的州际协定，也被法院认定为没有法律上的必要性。

在现实生活中，有学者早就关注到了公有制经济与非公有制经济的地位平等问题，即所谓非公有制经济的国民待遇问题。与私生活领域不同，公生活领域的不合理差别往往涉及公共利益问题。

[13]同前注[5],韩大元书，第254页。在学术界，已有学者提出了《反歧视法学术建议稿》并建议设立平等机会委员会。设立平等机会委员会无疑是一种积极的制度探索，它对于推动平等制度的有效落实具有重要的现实意义。[4]但也有学者认为，基本权利不通过立法予以具体化也同样能够发挥效力。[11] 第二，平等也是一种理念，具有理想因素。

其次，从内容上讲，每个人都有上帝的形象，因而是平等的。这一规定说明，在我国不存在只享受权利而不承担义务的人，同样也不存在只承担义务而不享受权利的人，他们平等地享受权利又承担义务，即既享受权利又承担义务，并成为法律关系的主体。国家行政任务之核心内容为何，及其是否专属于行政主体方可遂行，向来并未存有先验之假设。

[2]其实，在民营化已被付诸研究以及广泛实践的今天，民营化（Privatization）一词仍然是一个极为模糊性的概念，学界对民营化概念的界定经历了一个从狭义到广义的过程，本文主要从广义的角度来界定民营化，即一切由民间或者私人、私部门参与履行行政任务的现象。[16]虽然美国有关本质上政府职能 的文件几经变化，但内涵界定较为统一，从其所列举出的任务清单中，我们可以发现主要是与国家强制力有关的任务。[39] Manuel Tirard,Privatization and Public Law Values: A View from France,15 Ind.J.Global Legal Stud.285,2008. [40]参见李玉君：《社会福利民营化法律观点之探讨》，载《月旦法学杂志》2003年第102期。但是市场缺陷却提醒我们，政府必须对市场实行强有力调控。

然而，伴随着行政任务的公私合作在我国实践层面的展开，其所引发的挑战与现有法律制度供给之间产生了一定的冲突。[29] 三、我国私主体参与行政任务界限的思考 现代行政任务的多元化和复杂性决定了试图给私主体参与行政任务的范围列出详细清单的努力多少有些徒劳。

[12]这些都表明虽然私主体参与行政任务在实践层面上得以展开，但仍存有诸多法律上的问题需要解决。而目前在公私合作方面，公私界限的模糊、责任认定的困难又为行政机关和私部门相互推诿、转嫁责任提供了法律上和制度上的空间，政府很有可能将其提供公共服务时所需承担的公平、正义、平等等方面的公共责任一并推卸给私主体。[19] 2.域外国家私主体参与行政任务界限之反思 从美国、德国、法国行政任务民营化范围的立法、学说中，我们似乎能够找寻出一些共通点。在如此多元的警察任务谱系中，既有涉及到强制力的行使并进而对公民权益造成影响的事务，例如制止危害社会治安秩序的行为、交通事故处理。

[17] （2）德国：国家核心功能保留 德国是一个典型的成文法且非常注重改革合法性的国度，在行政任务民营化的过程中，德国学者非常重视行政任务民营化的宪法基础及其界限问题。法国判例将租税权、警察权及命令权视为与契约不相容的领域。此种精细化的分析不仅是化解争议、论证正当性的学理基础，也是务实推进行政任务民营化的有效之举。因此，日本目前的PFI监狱，是将保安戒护以外的业务，例如膳食、洗涤、清洗、维持管理、教育等服务型、辅助性业务委托民间企业，而最核心的、有关保安、戒护等强制力的施行，则仍保留给国家公务员来执行。

[12]参见章志远：《公共行政民营化的行政法学思考》，载《政治与法律》2005年第5期。（7）集会、游行、示威活动管理权。

2.私主体参与行政任务的深度：适度性原则 如果说私主体参与行政任务的广度是指哪些领域的行政任务可以民营化，私主体参与行政任务的深度则是指可民营化的行政任务在何种程度上实现的问题。[11]在现代国家，有效的制度供给是任何一项改革获得合法性和正当性的关键，作为改革之一的行政任务民营化之可持续发展亦有赖于相关法律制度的供给。

对于干预行政领域的行政任务，一般应适用行政委托、行政助手、契约委外等方式，其中行政委托的运用一定要有法律、法规、规章依据。正如凯特尔所言：如果政府所运行的市场几近完美的话，政府就能依赖这些市场，以最低的价格生产出高质量的商品和服务。在诸如供水、供电、供气、交通出行等关涉到公民日常生活、切身利益的领域，不宜完全授权给私主体来完成，政府应当保持一定的介入。（11）政府财产的处分及处分条件的决定。[3]因而，探讨私主体参与行政任务的界限就显得尤为重要。然而，这看似具有统一性且饱含解释力的理论与各国行政任务民营化的实践完全吻合吗？事实上，在行政任务民营化的进程中，无论是自由化程度较高的美国还是相对保守的法、德都一定程度上超出了以上的界限。

又如，航空管理不能完全私有化，但可以委托管理。在私主体参与行政任务的具体实践中，行政机关基于各种心理，尤其是卸包袱的功利态度导致盲目推进公私合作从而背离其初衷的例子不少。

其中1966年的A-76号通知是关于政府利用竞争性的私人企业提供政府所需要的商品和服务的一般政策，虽然该通知主要是用来界定商业性活动，但作为商业性活动对立面的本质上政府的职能亦获得了关注。[16]参见黄涧秋：《论政府固有职能 对美国合同外包的约束》，载《行政法学研究》2012年第3期。

在地方层面，根据《政府采购法》第7条集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定的规定，各地政府试图通过制定购买目录的方式来明确本地政府购买公共服务的范围，例如广东省政府颁布的《2012年省级政府向社会组织购买服务目录（第一批）》《绍兴市政府向社会力量购买服务目录（2015年度）》等。其中，对于关涉到低收入群体基本生存问题的诸如最低生活保障、带有强制性质的社会保险等不能外包给私主体，只能由政府来提供。

（18）规费、使用费、关税、罚锾、赋税及其他公共基金的征收、控制及分配。虽然对此没有直接的案例，这些仍然是美国宪法正当程序条款下政府的宪法责任，因此最后的决定权不能被授权。日本基本上还是认为矫正应属于国家责任，只是在刑罚权行使之核心以外的事项可以委托民间来做。无论是2009年湖南南漳自来水民营化后酿成的浊水事件、湖北十堰城市公交民营化改制后的频繁罢运，还是郑州等地城管执法外包以暴制民 被叫停，抑或是频频见诸报端的协管员打人事件，都是源于政府急于卸包袱 而推诿自己在后公私合作时代应尽的保障责任。

虽然关于高权任务到底为何意见分歧较大，但其中对传统干预行政部分即有关国防、关税司法、刑罚执行、货币政策等涉及强制力、与人民基本权利密切相关的事项只应由国家独占行使的观点较为统一。在确定私主体参与行政任务的深度时，笔者认为应遵循适度性原则。

而契约委外的运用要慎重，一般只适用于辅助性的事项，且需有政府强有力的契约缔结、监管能力做保障。（9）选任或不选任某人为公务员。

总体而言，上述表达非常泛化，例如，到底什么是更适合市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务，到底什么是不适合社会力量承担的公共服务，《指导意见》并没有做出明确的界定。在美国，很多学者都在思考民营化应该受到美国法律的限制，但在实践中几乎所有的活动都能民营化，[20] 因此联邦政府应保持足够的灵活性去分配任务，而且即便非常接近核心主权权力的职能都有外包给私主体。

斯蒂尔曼认为：当公共工作由外部而不是由内部完成时，会产生严重的伦理、管理和责任问题，因为对公共服务的承包商来说，他关注的是标的、是利润，而不是对公共商品的广泛的道德关注。《行政强制法》第17条：行政强制措施只能由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。例如前些年常见的以保证外方固定投资回报的方式 来吸引国外投资的做法给政府带来了巨大的经营风险，最后不得不通过中央政府颁布相关的政策来解决此争议，而江苏宿迁盲目推进医疗领域的民营化改革也是适例。为了促进公私合作改革的成效达致最优，我们应该通过厘定私主体参与行政任务的界限，并建立相应的机制来保障界限得以遵守。

其次，在私主体参与行政任务的具体法层面，一方面，由于我国在公用事业方面的立法还比较滞后，至今没有一部统领性的《公用事业法》来规范公用事业特许经营的内容和原则。政府一扔了之的做法不仅不利于公私合作的顺利推进，更会影响私主体的积极性，损害公民的合法权益。

故应先从基本法层面构建我国公用事业特许经营的基础法律框架，对监管机构、监管职能、特许经营性质、程序、权益保障和风险承担与控制等核心问题作出原则性规定，同时明确城市公共事业特许经营的公共性、平等性、公开性、诚实信用、信赖利益保护、权利保障等原则，明确公用企业的基本义务和接受社会公众监督的义务，以此来奠定我国公用事业规制的法律基础中的基本要素，改变城市公用事业特许经营现行规则体系之间存在的不协调、不配套以及管理缺乏有效法律依据的状况。[7]尤其是在缺乏政府有效监管的情况下，私主体追求自身利益最大化的固有逻辑会促使其为了降低成本而忽视公共利益。

[9] 2.政府假借私主体的参与而放弃其应担负的职责 一些地方之所以热衷于推进公共服务的市场化，除了公共服务外包为政府提供了诸如审批、服务定价和服务质量监管等方面的权力外，另一个非常重要的原因则是源于其卸包袱 的心理。这意味着在公共行政改革过程中，国家权力垄断原则 固然已被抛弃，但行政任务之不完全可授性仍为各国所坚守。